A Advocacia Geral da União (AGU) emite parecer (001/2017) determinando que a Administração Pública deve respeitar o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) em sua decisão sobre a reserva indígena Raposa Serra do Sol. Na prática, a AGU definiu que só podiam ser beneficiados pela demarcação de terras os povos indígenas que estivessem na posse delas em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição brasileira, institucionalizando a tese do Marco Temporal. Também podiam ser beneficiados aqueles que provassem que foram expulsos à força e continuaram resistindo (casos de “esbulho renitente”, no termo jurídico). O parecer da AGU dispara uma série de contestações judiciais não apenas afetando processos de demarcação em andamento, como também os já concluídos ou em estágio avançado.

A controvérsia jurídica envolvendo a tese do marco temporal continua aberta durante o governo do presidente Jair Bolsonaro. No seu mandato, não houve nenhuma demarcação de terra indígena. Em abril de 2019, o plenário do STF reconhece como de “repercussão geral” o julgamento de recurso interposto pela FUNAI (RE 1.017.365) contra uma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) a favor da reintegração de posse, para o governo de Santa Catarina, de uma área de reserva biológica localizada na Terra Indígena Ibirama LaKlãnõ. Nesse território vivem os povos Xokleng, Guarani e Kaingang. Ou seja, no julgamento do RE 1.017.365, o STF determinaria se o Marco Temporal seria válido ou não.

Em setembro do mesmo ano, a Procuradora Geral da República, Raquel Dodge, manifesta-se nesse caso a favor da etnia Xokleng. Em seu parecer, a procuradora argumenta que os indígenas têm direitos históricos às terras no Brasil e que um estudo antropológico confiável seria suficiente para comprovar a ocupação tradicional. Com isso, a demarcação seria apenas o reconhecimento de um direito preexistente.

Dois anos depois, em agosto de 2021, o STF começa a julgar o RE 1.017.365, mas só chega a uma decisão em setembro de 2023, quando a Corte rejeita a tese do marco temporal por 9 votos a 2. O tema estaria encerrado se, paralelamente, não tivesse voltado a tramitar em 2021 o PL 490/2007, o qual propunha transformar a tese do marco temporal em lei. Em maio de 2023, a Câmara aprova o projeto de lei. O Senado faz o mesmo uma semana depois da decisão do STF sobre a inconstitucionalidade do marco temporal, criando novamente insegurança jurídica sobre o tema.

Em outubro de 2023, o presidente Lula sancionou, com vetos, lei que regulamenta o art. 231 da Constituição Federal, para dispor sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas, e alterando outras três leis sobre o tema (Lei 14.701/2023). Entre os artigos vetados, encontrava-se aquele que definia a tese do marco temporal. Porém, em dezembro, antes de a decisão do STF ser publicada, o Congresso Nacional derruba o veto correspondente ao marco temporal e a lei é promulgada contendo o trecho em que define por “terras indígenas tradicionalmente ocupadas” aquelas “habitadas e utilizadas” pelos indígenas para suas atividades produtivas na data da promulgação da Constituição.

Em reação à lei aprovada, foram apresentadas quatro ações no STF pedindo a inconstitucionalidade da lei e uma pedindo sua constitucionalidade (ADC 87, ADI 7582, ADI 7583, ADI 7586 e ADO 86). O ministro Gilmar Mendes, relator dos processos, decide suspender os processos de instância inferiores relacionados à Lei 14.701/2023 e institui uma Comissão Especial com audiências de conciliação entre as diversas partes envolvidas para embasar os ministros sobre as ações.

As audiências começaram em agosto de 2024, mas, na segunda reunião, a Articulação dos Povos Indígenas (Apib), principal entidade que atua na defesa dos indígenas, retira-se da reunião de conciliação. O ministro Gilmar Mendes mantém os trabalhos mesmo sem a associação. Ao todo, foram realizadas 14 audiências em 2024 e o prazo para conclusão desses encontros é 28 de fevereiro de 2025.